当然,在处理中央与港澳特别行政区之间的关系时,从基本法中所能摄取的资源,在很大程度取决于为基本法运行提供的制度环境与社会环境,需要中央与特别行政区政府之间建立互信,加快港澳与内地之间的融合。
(30)而罗马法在他看来,便是文明世界的一部分,因而获得极高的评价。(32)[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第26、27页。
这或许是萨维尼理所当然地运用历史这一指挥棒把人们引导到罗马法上的一个重要内因。其之形成的一切条件均付阙如,而须由在古罗马的法律嘉惠者甚多。这或许也是萨维尼将法律划分为两个层次——习惯法和专家法——的现实原因吧。 二、 历史精神的引入 一般认为,正是由于启蒙之理性法的崩溃和历史性的发现才导致历史法学派在德国产生并发展。因此,萨维尼也并非在冒着天下之大不韪向他的同胞解释罗马法也应是其民族文化的一部分。
在这一过程中,各国学生纷纷来到意大利波伦那研习罗马法。萨维尼最崇敬的是古典时代,即伯比尼安和乌尔比安时代的罗马法,那个时期并不需要法典编纂。需要说明的是,监督制度的功能在于约束权力。
这种监督的方式和过程是没有定数的,历代监督均无程序可言。大凡专制政治的根本原理,就在于政权出自一人的专制制度中设置以上制下,以内制外的制度。而告御状也成了启动最高权力进行非正式监督的常见方式——这些非正式的方式更渗入传统文化和大众心理的深处,其影响力持续绵延,至今不绝) 3.共同体之所以能够自治,除了其自身的特殊性外,还在于其往往能得到外在权力中心的——以习惯、制度安排或者自觉的方式——认可甚至保护。
另一方面,它也是法律职业共同体维持自治一大因素。而在英国早期,律师的培训本来就掌握在律师协会(四大学院)的手中。
(注:Maitland F W.,English Law and the Renainasance,Cambridge University Press,1901.转引自李红海:《普通法的历史解读——从梅特兰开始》,清华大学出版社2003年版,第342页。(注:[德]斐迪南?滕尼斯:《共同体与社会》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第52页以下。(二)法律职业需要自治的理由 法律职业需要自治的理由,至少有以下三项: 第一,与其他职业(特别是医生等自然科学的职业)相比,法律职业所依赖的是一门与权力冲突、利益竞争紧密联系的学科。进入 孙笑侠 的专栏 进入专题: 法律职业共同体 第三种推动力 。
所以,该特征既是其自治的表现,也是其实现自治的一个前提。 【内容提要】文章论述了共同体自治的普遍特征,在此基础上,通过对法律职业共同体自治的一般条件和特殊形态(或历史机遇)的考察,论证了法律职业是法治第三种推动力这一观点的逻辑可能。20世纪70年代,企业所有人或者经营人的子弟,占了美国律师的40%。)还应该依赖于一个高素质的法律职业的团体努力,并依赖于此共同体进一步获得法治建构推动力的效果。
或者说,只有人类才能在行动时依据他们自觉地记在心上的规则概念去指导自己的行动。康德把意志定义为法律概念而行为的能力。
对入学者身份的要求不仅通过高昂的学费已经自行限定,而且,还在法律中作了明确的规定,如当时有法律规定律师学院的学生应该是英格兰各地区的最上等或上等绅士之子弟。法学是一种客观的法律知识。
一般学者认为,11世纪由教皇格列高利7世引发的宗教革命,给法律职业的兴起提供了契机。参见[法]罗兰?巴特:《一个解构主义的文本》,汪耀进等译,上海人民出版社1997年版,第58页。(注:[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第475页。(注:郑戈:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2000年版,第11页。如律师公会的定期会餐制,不仅提供了深入切磋技艺的机会,也使得法官、律师和生徒之间在生活中情同手足。(一)一个能够自洽的知识体系与学科栏栅、独立的法学与法学教育 一个能够自洽的知识体系与学科栏栅,不仅为塑造一个特征鲜明的法律共同体提供了根本性的前提,且使该共同体及其成员获取了对法律及其衍生权力的独占。
(4)一套与大众伦理大不相同的、完整、有效的伦理与责任规范。)而事实上,在近代的西欧(甚至是现在),昂贵的学费及有意的入学资格限制,使得大部分法律家都出身于名流。
他认为,自然中的任何事务都依据规律运行。即使这种压力所体现的价值取向与利益要求符合其本身的道德追求与私利倾向。
尽管强权对其自治认可或者保护的原因,可能出于被迫或者利用。(注:[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第310页。
在近代日本,学识法学家阶层的兴起和发展源于法律移植的必要及其实践,它是法律职业共同体自治在一个后进法治国家的必要前提。)因此美国法学家亨利?卢米斯认为:在法官作出判断的瞬间,如果被任何形式的外部权势或者压力控制和影响,法官也就不复存在了。)同时,让律师独立于国家和政府,遵循与大众道德相冲突的为客户保密的职业伦理,也是在律师和客户之间建立信任关系的必要前提。他们起草官员文件、拟定地方法规、布置选举、给邻近的城市或者领主写信以及解释城市特许状。
他们学习内容的相似和方法的一致将他们的心灵结合在一起,如同一种共同的利益可以联合他们的力量。(注:[美]伯 尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第127页。
他认为职业(Profession),如神职、医学、法律和教学,对我们来说不仅仅是有着传统尊严的一个行业(Calling),在近来获得成就或主张类似尊严的特定行业……这一术语指一群人在与普通行业一样地为公众服务的精神中,从事着一门富有学问的技艺——尽管,它还可能附带地意味着一种谋生的方式。(注:本部分受启发于雷德菲尔德的小共同体的理论。
当然,康德在论述自治时,其论述的是个体的政治能力或者意志自由,而不是共同体。在西方语境中,职业(profession)是一个相当神圣且带点神秘的词语,在传统上,社会只承认律师(法律人)、医生、牧师、教师和高级军官从事的事业是一门职业。
将康德的意志自由理论引入到法律职业研究之中的,进而对法律职业共同体的自治进行研究的,可参见[美]安索尼?T?克罗曼:《迷失的律师》,周战超等译,法律出版社2002年版,第43页、第93页。套用当下流行的话语,如果没有相应的学科栏栅,马槽不高的话,那么法律职业的形成或者自治也就无从说起了。在这其中,或许蕴涵着日本为什么在近代会领先于中国的某种道理。他认为如果没有法学研究和法学教育,法律制度将彼此分立,不能被组织起来。
这种伦理规范之因为一方面要别于大众道德,但另一方面又要高于普通道德的原因在于,一是为了维持职业正常运作的必要,正如上文所述,法律的职业思维往往会与大众思维相冲突,作为扮演多重社会角色的法律人来说,其本人内心就会充斥着多重思维的冲突,此时,就迫切需要一套明确地、具有可操作性的伦理规范予以指引。同时也是因为有了并同享这套独特的职业思维,法律职业共同体内部的对话与商谈,更容易得以实现,并以此为基础,进一步构筑精神共同体、知识共同体和解释共同体。
一般认为,法律人的独特职业思维主要表现在:运用术语进行观察,通过程序进行思考、遵循‘向过去看的习惯,注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感、情理等因素,只追求程序中的真,不同于科学中的真,判断结论总是非此即彼,不同于政治思维的‘权衡特点。而除此之外的工作岗位,如公务员、警察、新闻记者、商人、作家等等通常都被排除在职业之外。
4.共同体自治都有一个共同的作用,即能在一定程度上维持或者促进本共同体的某种特色或者功能,特别是这种特色或者功能,往往会与主流伦理相冲突而容易遭至主流社会的压制、同化和消灭。正是这种独天得厚的阶层来源, 使得法律职业在某种程度上直接继承了僧侣阶层的自治精神和社会地位。
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